L’année 2015 démarque une étape importante dans l’histoire de la population canadienne : pour la première fois, le nombre d’aînés dépasse le nombre d’enfants. Il clair qu'on ne puisse pas dire que tous les adultes ont de problèmes de capacité mentale, mais la longévité est accompagné d’une augmentation des évenements médicaux qui affectent la capacité ainsi que des maladies et des troubles reliés, ce qui cause une susceptibilité accrue à la vulnérabilité et à la dépendance.
Qu’est-ce que la « capacité » ?
Il n’existe pas de définition juridique ou médicale universelle de la capacité mentale. Il s’agit d’un domaine très complexe : la capacité et l’incapacité sont des concepts difficilement définis, car il faut tenir compte de facteurs médicaux, de facteurs juridiques et de facteurs relatifs à la preuve. De plus, la capacité peut varier avec le temps, selon les tâches et dans différentes situations, ce qui rondes la question encore plus comlpexe. Une personne peut avoir la capacité requise pour certaines tâches, comme préparer un document testamentaire, tout en étant incapable d’en réaliser d’autres, comme gérer ses biens. Une personne peut également être apte à réaliser certaines tâches à certains moments et inapte pour réaliser ces mêmes tâches à d’autres moments.
Il faut toutefois noter que selon la loi, toutes les personnes sont présumées capables de prendre toutes les décisions, et cette présomption ne sera écartée qu’en cas de preuves claire est convaincantes d’incapacité. Notre système juridique privilégie l’autonomie des individus est leur droit de prendres des décisions leurs propés.
La décision de la Cour suprême du Canada dans Starson c. Swayze (2003 CSC 32) a contribué à définition génerale la capacité, y compris le fait qu’il ne faut pas assimiler la présence d’un trouble mental à l’incapacité. Le juge Major a mis l’accent sur le fait que l’habileté cognitive à traiter, retenir et comprendre l’information pertinente est l'élément clé de la capacité. Une « personne doit être apte à appliquer les renseignements pertinents à sa situation et à évaluer les risques et les avantages prévisibles découlant d’une décision ou de l’absence de décision. » Une personne apte n’a qu’à avoir la possibilité de comprendre les conséquences d’une décision, et ne doit pas nécessairement à réellement en comprendre les conséquences. La capacité mentale n’équivaut pas à avoir raison ou à être raisonnable. Une personne apte a le droit d'agir de facone déraisonnable lors de sa prise de décision.
Un devoir de l’avocat
Un avocat seulement peut agir selon les instructions d’un client apte. Un avocat prudent doit donc tenir compte de questions de capacité. Il est important de chercher des signaux d’alerte potentiels et de vous assurer que votre client est capable d’entreprendre toutes les tâches reliées aux transactions juridiques en question et également de vous donner ses instructions. Documentez toutes les mesures prises pour tenir compte des préoccupations relatives à la capacité. Des notes écrites pourraient être requises comme preuves de capacité une fois le mandat terminé en cas de contestation. Passez suffisamment de temps avec chaque client pour vous assurer que vos recevez les instructions d’une personne apte.
En effet, c’est la responsabilité de l’avocat qui d’évaluer la capacité du client à instruire son avocat, ainsi que sa capacité à signer un testament, octroyer ou révoquer une procuration, conclure une transaction foncière ou un contrat, faire un don important, procéder à un mariage, à une séparation ou à un divorce, etc. Cela n’est pas dit pour suggérer que l’avocat, en s’acquittant de ce devoir de diligence rainsonnable, ne peut pas recommander, encourager ou suggérer une évaluation officielle de la capacité par un évaluateur, surtout lorsqu’un litige est probable ou dans les cas limites. Cela dit, il faut aborder et entreprendre les évaluations avec soin, avec des conseils sur les « droits », à cause de leur impact négatif sur l’autonomie. Selon les protections prévues dans la Loi de 1992 sur la Prise de décisions au nom d’autrui, LO 1992, c 30 (la « Loi »), les personnes qui font l’objet d’une évaluation de capacité doivent recevoir des conseils quant à leurs droits, des renseignements complets sur leur droit de refuser l’évaluation ou de contester le résultat d’une évaluation.
La Loi exige également qu’une personne dont la capacité est remise en question dans une instance reçoive un avis relatif à cette procédure. La personne, peu importe son aptitude, a le droit de prendre part à l’instance et d’avoir accès à un avocat. Le Tuteur et curateur public peut se voir ordonner par le tribunal d’organiser la représentation juridique d’une personne qui n’a pas d’avocat et dont la capacité est remise en question dans une instance en vertu de l’article 3 de la Loi.
Bien que les clients dont la capacité est potentiellement compromise puissent représenter un défi pour leurs avocats, le Code de déontologie offre quelque lignes directrices. Sa règle 3.2-9, par exemple, exige que l’avocat maintienne un rapport avocat-client aussi normal que possible lorsque son client présente une capacité amoindrie. En vertu de la même règle, si un client devient inapte à donner des instructions en cours de mandat, l’avocat peut être tenu de prendre des mesures pour faire nommer un représentant légitimement autorisé, tel qu’un tuteur à l’instance, ou de demander l’aide du Bureau du Tueteur et Curateur public, ou un autre personne appropriée. Un avocat a l’obligation morale de faire en sorte que les intérêts de ses clients ne soient pas abandonnés. Un avocat a également l’obligation morale de s’assurer qu’aucun tort ne soit causé à son client si ce dernier n’a pas la capacité requise pour donner des instructions. Un avocat doit agir avec soin dans les mandats où la capacité du client est en jeu, et ne doit jamais agir de façon à substituer ses propres décisions à celles de son client.
Conclusion
La Loi et la jurisprudence qui s’y rattache ont un objectif double : protéger les personnes vulnérables tout en respectant leur autonomie. La grande majorité des mandats pour des adultes plus âgés se déroulera sans souci. Il est toutefois important pour les avocats de toujours garder a l'ésprit cet objectif, ainsni que les questions d’aptitude.
A propos de l'auteur
Kimberly A. Whaley est la fondatrice de Whaley Estate Litigation. Ses champs de pratique touchent l’offre de conseils, la résolution de conflits, le litige et la médiation des instances de succession, de fiducie et de capacité, les procurations, les questions de tutelle et les lois relatives aux aînés.